趙家峰 張朝杰
2021年7月15日起施行的《行政處罰法》第九條第二項,，明確將“沒收違法所得”規(guī)定為行政處罰種類?！斑`法所得”是指行政相對人實施了國家法律法規(guī)禁止的行為,，或者未履行法定義務，而獲得的款項,。行政處罰中違法所得的認定直接關系當事人權益,，但法律法規(guī)對“違法所得”多是進行原則性規(guī)定，不同地區(qū)、不同部門,、不同人員對法律規(guī)定的理解存在偏差,，導致基層執(zhí)法實務中關于違法所得的認定標準、計算方法等不盡統(tǒng)一,，在一定程度上,，影響了執(zhí)法機關形象，損害了法律尊嚴和權威,。
一,、相關法律條款
《行政處罰法》關于違法所得的法律規(guī)定主要涉及3條。第九條第二項：行政處罰的種類：（二）罰款,、沒收違法所得,、沒收非法財物。第二十八條第二款：當事人有違法所得,，除依法應當退賠的外,，應當予以沒收。違法所得是指實施違法行為所取得的款項,。法律、行政法規(guī),、部門規(guī)章對違法所得的計算另有規(guī)定的,，從其規(guī)定。第六十三條第一款第二項：行政機關擬作出下列行政處罰決定,，應當告知當事人有要求聽證的權利,，當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證：（二）沒收較大數額違法所得,、沒收較大價值非法財物,。
二、對法律條款的理解
以上三個條款,，在理解和執(zhí)法實踐上存在難點和爭議的,，主要集中在第二十八條第二款：當事人有違法所得，除依法應當退賠的外,，應當予以沒收,。違法所得是指實施違法行為所取得的款項。法律,、行政法規(guī),、部門規(guī)章對違法所得的計算另有規(guī)定的，從其規(guī)定,。
（一）關于“依法應當退賠”的理解,。違法所得依法退賠的規(guī)定，體現(xiàn)了行政處罰中民事優(yōu)先的原則和不與民爭利的思想。具體理解和適用方面,，應當把握3個方面,。一是“依法”。包括法律,、行政法規(guī),、部門規(guī)章，以及地方性法規(guī),、地方政府規(guī)章等,，所有的法律法規(guī)規(guī)章規(guī)定應當退賠的，均應當退賠,。二是“退”,。指的是違法行為實施者獲得的不當得利，應當返還,。比如：違反《商品房銷售管理辦法》,，違規(guī)預售商品房過程中收到購房人的預付款，根據《民法典》第一百五十三條和第一百五十七條,，依法應當退還購房人,。三是“賠”。指的是違法者因實施違法行為對其他人造成損失,、損害的,，應當予以賠償。比如：非法行醫(yī)當事人對患者造成傷害,，其非法行醫(yī)取得的違法所得,，要優(yōu)先用于對患者進行民事賠償。
（二）沒收違法所得的認定標準,?！缎姓幜P法》修訂前，對于沒收違法所得,，是沒收全部收入,，還是僅沒收獲利，一直存在較大的爭議,，給基層執(zhí)法帶來較大困擾,。為此，新修訂的《行政處罰法》進一步作了明確：違法所得是指實施違法行為所取得的款項,?！皩嵤┻`法行為所取得的款項”應當理解為實施違法行為的全部收入，而不應當理解為扣除成本的“獲利”,。
這一點,，根據《行政處罰法》第二條,、第九條等，進行系統(tǒng)解釋不難理解,。因為,，第九條將“沒收違法所得”明確規(guī)定為行政處罰種類；第二條明確了行政處罰的概念：即行政懲罰是以“減損權益”或者“增加義務”的方式,，對違反行政管理秩序的公民,、法人或者其他組織予以懲戒的行為。如果僅僅沒收本不應當屬于違法行為人的“獲利”,，則既沒有減損其權益,，更沒有增加其義務。因此,，只有把違法行為人從事違法行為的成本投入一并予以沒收,，才能實現(xiàn)懲戒的目的，“沒收違法所得”才能真正稱得上為行政處罰種類,。
（三）沒收違法所得的執(zhí)行標的,。從“違法所得是指實施違法行為所取得的款項”中的“款項”二字可以看出：沒收違法所得行政處罰的執(zhí)行標的只能是貨幣，而不能是實物,。如果違法所得為實物形態(tài),，則應使用《行政處罰法》中規(guī)定的另一類行政處罰：沒收非法財物。因此,，行為人在違法行為中采用以物易物的交易形式,，原則上不應當認定為違法所得。需要注意的是：在具體計算違法所得時,，違法行為已經發(fā)生,，但尚未實際收到的款項,，原則上也應計入違法所得,。
（四）違法所得認定標準的例外規(guī)定?；鶎訄?zhí)法實踐中,，違法主體、違法行為種類繁多,，違法動機也不盡相同,，為了對不同執(zhí)法領域當事人利益進行平衡，體現(xiàn)行政處罰“過罰相當”的原則,，《行政處罰法》第二十八條第二款在進行原則性規(guī)定的同時,，也為“法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章”對違法所得計算的例外規(guī)定,，進行了授權,。比如,，《自然資源違法行為立案查處工作規(guī)程》對城鄉(xiāng)規(guī)劃違法收入的認定：按照新建、擴建,、改建的存在違反城鄉(xiāng)規(guī)劃事實的建筑物,、構筑物違法部分出售所得價款計算；未出售或者出售所得價款明顯低于同類房地產市場價格的,，應當委托有資質的房地產評估機構評估確定,。
盡管進行了授權，但只限于法律,、行政法規(guī)和部門規(guī)章3類法律法規(guī),，可以對違法所得的計算進行另行規(guī)定。地方性法規(guī),、地方政府規(guī)章,，以及其他的規(guī)范性文件，都無權對違法所得的計算進行與《行政處罰法》不一致的例外規(guī)定,。因此,，凡是地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章,，以及其他的規(guī)范性文件,，曾經對違法所得的計算進行過例外規(guī)定的，2021年7月15日開始均自動廢止,。
（五）違法與所得之間應具有因果關系,。“實施違法行為所取得的款項”表明所得款項必須來自于違法行為,，必須與違法行為具有直接的,、客觀的、常識認可的因果關系,，即違法所得應當具有證據價值,，對違法行為的發(fā)生以及違法行為的嚴重程度能起到相應的證明作用。比如：違反《商品房銷售管理辦法》第二十二條,，未取得商品房預售許可違規(guī)預售,，所獲經營收入與違法行為之間具有因果關系，屬于違法所得,；而違反《商品房銷售管理辦法》第二十三條,，預售商品房未按規(guī)定明示《城市商品房預售管理辦法》的，預售所獲經營收入與違法行為之間不存在直接因果關系,，不屬于違法所得,。
此外，違法所得已經部分或者全部轉變,、轉化為其它財產的,，仍應視為與違法行為有因果關系的違法所得,。來自違法所得轉變、轉化后的財產收益,，或者來自已經與違法所得相混合財產中違法所得相應部分的收益,，也應當視為與違法行為有因果關系的違法所得。
三,、執(zhí)法實務中應注意的問題
（一）關于法律適用的問題,。目前，有的單行立法在規(guī)定對違法當事人的罰款的同時,，一并規(guī)定了沒收違法所得,。比如，《土地管理法》第八十二條：“擅自將農民集體所有的土地通過出讓,、轉讓使用權......的,，由縣級以上人民政府自然資源主管部門責令限期改正，沒收違法所得,，并處罰款,。”而有的單行立法僅規(guī)定了罰款,，而未規(guī)定沒收違法所得,。
根據“任何人不得因違法而獲益”的基本法理，所有違法所得均應當予以沒收,。因此,，在當事人有違法所得，而單行法卻僅規(guī)定罰款,，未規(guī)定沒收違法所得的情形,，行政執(zhí)法機關在適用單行法進行處罰的同時，必須適用《行政處罰法》對違法當事人的違法所得予以沒收,。因為《行政處罰法》屬于行政處罰領域的基礎性法律,，其沒收違法所得的規(guī)定屬于普遍授權，行政機關應當直接依據行政處罰法的規(guī)定做出處沒收違法所得的行政處罰,。
（二）關于實施程序的問題,?！缎姓幜P法》第五十一條：“違法事實確鑿并有法定依據,，對公民處以二百元以下、對法人或者其他組織處以三千元以下罰款或者警告的行政處罰的,，可以當場作出行政處罰決定,。法律另有規(guī)定的，從其規(guī)定,?！痹摋l明確了可以“當場作出行政處罰決定”,，即適用簡易程序的行政處罰種類，只能是“罰款或者警告”,。
盡管法律規(guī)定雖然十分明確,，但部分著眼于提高行政執(zhí)法效率和降低行政執(zhí)法成本的觀點認為：當違法所得金額非常小時，應當類比于罰款處罰,，適用簡易程序,。此觀點盡管有一定的可取之處，但其存在兩個問題無法克服：一是違反了行政法“法無授權不可為”這一公法基本原則,；二是罰款的相關規(guī)定,，往往有明確的數額限度和裁量標準，而違法所得則不同,，認定標準和計算方法都需要非常慎重和準確,，而簡易程序較難實現(xiàn)這一要求。因此,，不建議使用簡易程序作出沒收違法所得的行政處罰,。
（三）關于是否必須“退賠”前置的問題?！缎姓幜P法》第二十八條：“行政機關實施行政處罰時,，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為。當事人有違法所得,，除依法應當退賠的外,，應當予以沒收?！备鶕@一規(guī)定,，對于法律關系簡單、數額清楚,、沒有爭議的退賠金額,，行政機關可以作出判斷先行退賠后再沒收違法所得。
而對于短時間內難以查明或確定退賠金額的案件,，《行政處罰法》第七十四條第三款“除依法應當退還,、退賠的外，財政部門不得以任何形式向作出行政處罰決定的行政機關返還罰款,、沒收的違法所得或者沒收非法財物拍賣的款項,。”專門進行了國庫退庫制度銜接,。根據這一規(guī)定,，行政機關也可以先沒收違法所得，待有明確的退賠決定,、裁定或者判決文書,，再實行退賠,。執(zhí)法實踐中，需要行政執(zhí)法部門與財政部門建立工作協(xié)同機制,。
（四）關于證據收集和運用的問題,。實施沒收違法所得的行政處罰，必須做到違法事實清楚,、證據合法充分,。違法所得的調查取證應當堅持“全面調查、客觀公正”的原則,，全面收集與違法所得相關的一切證據,，認真聽取當事人的意見和陳述，忠于事實真相,，排除個人情感和外界因素的干擾,，完整收集包括書證、物證,、證人證言,、視聽資料、當事人陳述,、鑒定結論,、勘測記錄和現(xiàn)場記錄在內的各類證據，并查證核實,，作為沒收違法所得行政處罰和數額計算的依據,。
（作者單位：鄭州市城市管理執(zhí)法支隊）
